Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi suçunda, bir fotoğrafın kişisel veri niteliği taşıması ile bu fotoğrafın elde edilmesinin suç oluşturması birbirinden ayrı değerlendirilmelidir. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 4 Kasım 2015 tarihli, 2015/3247 Esas ve 2015/16760 Karar sayılı ilamında, WhatsApp profil fotoğrafının kaydedilmesi nedeniyle açılan ceza davası incelenmiştir. Karar, kişisel verilerin korunması ile somut olayda hukuka uygunluk nedenlerinin ve suç kastının değerlendirilmesi arasındaki ilişkiyi ortaya koymaktadır.
Karara konu olayda sanık, katılanın WhatsApp profilinde kullandığı ve çocuğunun görüntüsünü içeren fotoğrafı telefonuna kaydetti. Daha sonra fotoğrafı yanlışlıkla katılanın telefonuna gönderdi. Bunun üzerine sanık hakkında kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan dava açıldı. Sanık, fotoğrafı katılan ile akrabası arasında ilişki bulunduğunu ispatlamak amacıyla, aile üyeleri arasında devam eden boşanma davasında kullanmak üzere kaydettiğini savundu.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 136. maddesinde kişisel verileri hukuka aykırı olarak bir başkasına verme, yayma veya ele geçirme fiilleri suç olarak düzenlenmiştir. Kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi kapsar. Bu nedenle bir kişinin fotoğrafı da kişisel veri niteliği taşıyabilir. Ancak bir bilginin kişisel veri olması, o bilgiyle ilgili gerçekleştirilen her işlemin kendiliğinden ceza sorumluluğu doğurduğu anlamına gelmez.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi, kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme suçunun uygulama alanının sınırsız biçimde genişletilmemesi gerektiğini vurguladı. Somut olayın özellikleri dikkate alınarak hukuka uygunluk nedeni bulunup bulunmadığının ve sanığın hukuka aykırı hareket ettiğini bilip bilmediğinin araştırılması gerektiğini belirtti. Kararda, fotoğrafın WhatsApp profilinde bulunması nedeniyle katılanın telefon numarasını kaydeden kişiler tarafından görülebildiği hususu da değerlendirildi.
Yargıtay, sanığın fotoğrafı devam eden boşanma davasında delil olarak kullanmak amacıyla kaydettiği yönündeki savunmasını ve fotoğrafın erişilebilirlik koşullarını birlikte ele aldı. Bu değerlendirme sonucunda ilk derece mahkemesinin sanık hakkında verdiği beraat kararında hukuka aykırılık bulunmadığına hükmetti. Katılan vekilinin mahkumiyet gerektiği yönündeki temyiz itirazlarını reddederek beraat hükmünü oy birliğiyle onadı.
Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 2015/16760 Karar sayılı ilamı, sosyal medya ve mesajlaşma uygulamalarında kullanılan fotoğrafların ceza hukuku bakımından değerlendirilmesinde somut olayın koşullarının önemini göstermektedir. Karar, WhatsApp profil fotoğraflarının herkes tarafından serbestçe kaydedilip kullanılabileceği yönünde genel bir izin içermemektedir. Fotoğrafın erişilebilirliği, elde edilme amacı, kullanım biçimi ve hukuka aykırılık bilinci birlikte değerlendirilmiştir. Bu nedenle kişisel veri niteliğindeki görsellerin kaydedilmesi ve paylaşılması bakımından her olayın kendi özelliklerine göre incelenmesi gerekmektedir.
